법이 금지한 것을 회피한 행위의 효력과 위험부담 > 전문가 칼럼

법에서 일정한 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 제재를 규정하고 있는 경우가 많다. 이때 금지한 행위를 하였을 경우 그 행위가 법률행위일 경우(예를 들면 거래계약 등) 무조건 무효일까? 아니면 유효할수도 있을까?

결론은 무효인 경우도 있고, 유효인 경우도 있다.

 

당사자의 의사와 관계없이 강제적으로 적용되는 법규를 강행법규라고 하는데(이와 달리 법규가 있더라도 당사자간의 합의로 그 적용을 배제할 수 있는 법규를 임의법규라고 한다), 강행법규는 단속규정과 효력규정으로 구분될 수 있다.

 

효력규정은 그 규정에 위반한 행위에 대해서 일정한 제재를 가할 뿐만 아니라 사법상의 효력까지도 무효로 만드는 규정이고, 단속규정은 그 규정에 위반한 행위자에 대해 제재는 가하지만 행위자체의 사법상의 효력에는 영향을 주지 않는 규정이다.

 

이해를 돕기 위하여 몇 가지 사례를 인용해 본다.

 

(효력규정 위반)

*의료법상 의료인(의사)가 아니면 병원개설,운영을 할 수 없는데, 이를 회피하기 위하여 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 의료법 위반으로 무효이다(대판 2011.1.13 2010다67890).⇒ 병원에 투자한 일반인은 고용한 의사에게 이익반환청구를 할 수 없다.

 

*퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 근로기준법에 위반되어 무효이다(대판2002.8.23 2001다41568).⇒ 사전에 퇴직금 포기약정을 하였더라도 소송을 제기할 수 있다.

 

*증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고 증권회사가 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위도 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것으로써 무효이다.(대판2002.12.26  2000다56952).⇒손실을 본 투자자는 증권회사에 손실보전을 요구할 수 없다.

 

(단속슈정 위반)

 

*부동산등기 특별조치법은 매수인이 등기하지 않고 제3자에게 전매하는 행위,즉 미등기전매를 형사처벌하나, 매수인이 미등기전매행위를 한 경우에 매도인으로부터 바로 이전등기(중가생략등기)를 받은 제3자의 소유권 취득까지 무효로 되지는 않는다(대판1993.1.26,92다39112). ⇒제3자의 소유권취득은 유효하다.

그밖에 무허가 음식점의 음식물판매행위 또는 무허가 숙박업소의 숙박업운영에 대해서는 무허가를 이유로 처벌할 수 있으나 음식판매행위, 대실행위 자체는 유효하다. ⇒ 손님에게 음식값, 숙박비를 청구할 수 있다.

 

그런데 법령이 어떤 행위를 금지하며 제재규정을 두는 경우 그 법규정이 그 위반행위의 효력유무에 대하여 명시하고 있다면 이에 따르겠지만 위의 사례와 같이 대부분 명시적으로 규정하지 않고 있고, 법원에서 해당 규정의 성격, 위반시의 처벌강도, 무효로 할 경우 거래관계에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단을 하고 있다.

 

일응의 기준이 될 수는 없겠으나 사례에 따라서 해당 금지규정의 취지가 행정단속의 목적에 중점이 있는지(단속규정), 나아가 위반행위의 효력까지 부인하고자 하는 것인지(효력규정) 등 입법목적 판단, 제재규정의 정도가 징역 등 중한 형사처벌 사안인지(효력규정), 과태료 등 경미한 행정벌의 사안인지(단속규정), 사법적 효력을 부정할 경우 선의의 제3자나 일반 거래관계에 부당한 결과를 초래하는지(단속규정)가 고려되고 있다.  

 

인도네시아에서도 자주 문의되는 사례가 있다. 하나의 유형을 예를 들면, 투자법령상 외자투자사업의 목적에 따라 외자투자제한(Negative List)을 규정하고 있는데, X 농작물 재배사업에 대해 외자투자지분제한이 49%인 관계로 한국의 투자자가 외자투자회사를 설립하면서 경영권확보를 위해 인도네시아인의 명의를 빌려 20%의 지분을 취득(주식명의신탁으로 볼 수 있다)한 경우 이 지분 20%에 대해서도 한국의 투자자는 명의신탁이 유효함을 이유로 권리행사를 할 수 있을지의 문제이다. 위와 같이 투자제한법규정이 효력규정이라면 명의신탁의 사법상 효력도 부인되어 권리행사가 부정될 수 있을 것이고,  단속규정이라면 그 위반행위에 대한 제재는 별론으로 하더라도 신탁자로서 권리행사는 인정되어야 할 것이다.

 

이에 대한 결론은 인도네시아 사법부에서 내리게 될 것이나 한국의 민법일반규정과 유사하게 인도네시아아 민법도 계약의 목적이 합법적이지 않으면 그 계약의 효력이 부인된다는 일반 규정을 두고 있다는 점에서 법령을 회피하고자 시도한 사람이 그 위험을 고스란히 부담해야 해야 한다는 점을 유념해야 할 것이다.

법경제학적인 관점에서”High Lisk, High Benefit”은 반대로도 작용을 하는 것이다.